طبيعةأوامر الأداء والطعن فيها - الجزء الثاني

حكم المادتين 384 و 406 مرافعات .
نصت المادة 384 مرافعات في فقرتها الاولي علي مبدا عام هونسبة الاثر المترتب علي الطعن في الحكام فلا يفيد من الطعن الا رفعه ولا يحتج به إلا علي من رفع عليه ثم استثنت في فقرتها الثانية والثالثة من ذلك المبدأ حالات فنصت بانه " إذا كان الحكم صادرا في موضوع غير قابل للتجزئة او في التزام بالتضامن او في دعوي يوجب القانون فيها اختصام اشخاص معينين جاز لمن فوت ميعاد الطعن من المحكوم عليهم او قبل الحكم ان يطعن فيه اثناء نظر الطعن المرفوع في الميعاد من احد زملائه منضما اليه في طلباته واذا رفع الطعن علي احد المحكوم لهم في الميعاد وجب اختصام الباقين ولو بعد فواته بالنسبة لهم وكذلك يفيد الضامن وطالب الضمان ومن الطعن المرفوع من ايهما في الحكم الصادر في الدعوي الاصلية اذا اتخذ دفاعهما فيها واذا رفع طعن علي ايهما جاز اختصام الاخر فيه .
في حين نصت المادة406 مكرر مرافعات بشان الاستئناف المرفوع بتقديم عريضة الي قلم الكتاب علي انه " في الثلاثين يوما التالية لتقديم عريضة الاستئناف يجب علي المستانف ان يعلن استئنافه الي جميع الخصوم الذين وجه اليهم الاستئناف الذين وجه اليهم المستانف والا كان المستانف باطلا وحكمت من تلقاء نفسها ببطلانه
ولا مراء في ان مجال تطبيق نص المادة 406 مكرر مرافعات هو حالة الاستئناف المرفوع بعريضة الي قلم الكتاب لا بورقة تكليف بالحضور لأن ميعاد المادة 406 مكرر مرافعات خاص باعلان الاستئناف بعد رفعه عريضة الي قلم الكتاب .
أما ميعاد الطعن الذي تتحدث عنه المادة 384 مرافعات سالفة الذكر ميعاد رفع الاستئناف المقرر قانون في م 402 مرافعات وهو يسري كما قدمنا سواء رفع الاستئناف بطريق التكليف بالحضور او بتقديم عريضة الي قلم الكتاب وبذلك يتحدد في رأينا نطاق تطبيق حكم كل من المادتين 384/2و406 مرافعات ، فتطبق حكم المادة 384/2 مهما كان الطريق الذي رفع به الاستئناف في حالات عدم تجزئة موضوع الطعن او التضامن في الالتزام او وجوب اختصام اشخاص معنين قانونا في الدعوي فيما يختص بمواعيد الطعن ورفع الاستئناف في الميعاد أو بعد فواته .
فإذا كان الاستئناف قد رفع بأي طريقة علي احد المحكوم لهم في الميعاد واختصم اخر فيه بعد الميعاد فإنه لا يجوز اعتبار الاستئناف المرفوع علي من رفع عليه الاستئناف بعد الميعاد غير مقبول شكلا لان المادة 384/2 مرافعات قد اوجبت في تلك الحالات اختصام باقي المحكوم لهم ولو بعد الميعاد .
وينطبق حكم المادة 406 مكرر مرافعات فقط في حالة رفع الاستئناف بعريضة الي قلم الكتاب فيما يختص بصحة الاستئناف بعد رفعه وبعدم صحته فقد ابطلت المادة 406 مكرر الاستئناف المرفوع بعريضة الي قلم الكتاب الاستئناف كطريق من طرق الطعن – اذا لم يعلن خلال ميعاد ثلاثين يوما من رفعه( بتقديم العريضة الي قلم الكتاب ) إلي جميع الخصوم الذين وجه اليهم الاستئناف .
فإذا اعلن الاستئناف في هذه الحالة الي بعض المستأنف عليهم بعد الميعاد بطل بالنسبه له الا اذا كان موضوع الطعن غير قابل للتجزئة او كان عن التزام بالتضامن او في الحالات التي يوجب القانون اختصام اشخاص معينين ـ فإن بطلان الاستئناف بالنسبة لأحد المحكوم لهم يستوجب بطلانه بالنسبة للجميع ( المذكرة التفسيرية للقانون 264 سنة 1953 المعدل لقانون المرافعات ) ذلك لانه اذا بطل الاستئناف بالنسبة لاحدهم اصبح الحكم نهائيا بالنسبة له واصبح حقه المكتسب في هذه الحالة يفضل امل المستانف في كسب طعنه بالنسبة الي الباقين ( نقض 18 يونية سنة 1953 مجموعة الكتب الفني س 4 ص 1137 ) .
وتفريعا على الراى المتقدم نرى انه يجوزاعمال حكم المادة384\2مرافعات فى مرحلة رفع الاستئناف بعريضة فى حالات التضامن وعدم التجزئة او وجوب اختصام اشخاص معينين بالنسبة لميعاد رفع الاستئناف فيصبح رفع الاستئناف بتقديم عريضة قبل بعض المحكوم لهم ولو بعد الميعاد المبين بالمادة 402 مرافعات متي كانت قد قدمت عريضة استئناف في الميعاد بالنسبة لباقي المحكوم لهم وعلي العكس لا يجوز اعمال حكم 384/2 مرافعات بالنسبة لميعاد اعلان الاستئناف المرفوع بعريضة الي قلم الكتاب في تلك الحالات السالفة فلا يجوز اعلان بعض المحكوم لهم المستانف عليهم بعد ذلك الميعاد ويبطل الاستئناف كله حتي بالنسبة للمحكوم له الذي اعلن به في الميعاد .
ولكن يري الدكتور أبو الوفا في كتابيه المرافعات ونظرية المرفوع ان البطلان المقرر بالمادة 406 مكرر يحكم بخ بالنسبة لمن لم يعلن بالاستئناف المرفوع بعريضة في الميعاد ويكون صححا بالنسبة لمن اعلن به في الميعاد دون ان يستثني من ذلك احوال التضامن وعدم التجزئة وكذلك الاحوال التي يوجب القانون فيها اختصام اشخاص معينين واستدل علي هذا الراي
اولا :- ما نصت عليه المادة 384/2 مرافعات من انه يكفي رفع الاستئناف في الميعاد في الاحوال سالفة الذكر بالنسبة لاحد المحكوم لهم وانه لا يتصور ان يسقط حق المستانف بعريضة الي قلم الكتاب الذي وجهه الي جميه المحكوم عليهم مع ان حقه لا يسقط اذا وجهه الي بعضهم واعلنهم في الميعاد
ثانيا :- ان م 384/2 مرافعات اجازت للمحكوم عليه رفع الطعن ولو بعد فوات ميعاد الطعن او قبوله الحكم منضما الي الطعن المرفوع من احد زملائه في الميعاد في الاحوال الثلاثة سالفة الذكر
ثالثا :- انه لا يتصو التفرقة بين رفع الاستئناف بعريضة الي قلم الكتاب ورفعه بصحيفة تعلن الي المستانف عليه وانه لا معني لهذه التفرقه ( المرافعات للدكتور ابو الوفا ص 687 و 748 ونظرية الدفوع للدكتور ابوالوفا ص 287 )

علي اننا نري ان الراي المعارض مردود بما وضعه المشرع من فوارق بين رفع الاستئناف بعريضة ورفعه بورقة تكليف بالحضور من حيث اجراءات كل من الطريقين وحالاتهما والمواعيد التي حددها لتلك الاجراءات كما انه مردود بان الميعاد الذي تتحدث عنه المادة 384/2مرافعات – كما قدمنا – هو ميعاد رفع الطعن الذي قد يرفع بعريضة او بتكليف بالحضور اما الميعاد الذي تناولته المادة 406 مكرر مرافعات فهو ميعاد اعلان الاستئناف المرفوع بعريضة فى محل لتطبيق حكم المادة 384/2 في الحالة الثانية بالنسبة لميعاد اعلان الاستئناف المرفوع فلا بعريضة ومردود كذلك بان نص المادة 406 مكرر مرافعات مقابل لنص المادة 432 مكرر التي اوجبت في حاله الطعن بالنقض الذي يتم بتقرير يودع بقلم كتاب محكمة النقض اعلان الطعن بعد صدور قرار دائرة المطعون باحالته – الي جميع الخصوم الذين وجه الطعن اليهم بورقة من اوراق المحضرين وذلك خلال الخمسة عشر يوما التالية لقرار الاحالة كما ان نص المادة 406 مكرر يطابق لنص المادة 431 مرافعات ( قبل تعديلها بالقانون 401 سنة 955 ثم تضمنه نص المادة م 432 مكرر سالف الذكر )
قضاء النقض :-
وقد قضت محكمة النقض بان بطلان اعلان الطعن تقرير الطعن بالنقض بالنسبة لاحد الخصوم الواجب اختصامهم في موضوع غير قابل للتجزئه يترتب عليه بطلانه لجميع المطعون ضدهم ( المحكوم لهم ) استاذا الي انه لا يجوز التحدي في هذه الحالة بنص المادة 384/2 مرافعات لان حكمها ينصب علي مواعيد الطعن ولان الاصل انه اصبح الحكم نهائيا بالنسبة لبعض الخصوم في موضوع غير قابل للتجزئة فان حقهم المكتسب في هذه الحالة يفضل امل الطاعن في كسب طعنه بالنسبة للباقين ( نقض 18 يونيه سنة 1953 مجموعة المكتب الفني س 4 ص 1137 ونقض 7 فبراير سنة 1952 مجموعة المكتب الفني س 4 ص 444 ونقض 9 فبراير سنة 1956 ومجموعة المكتب الفني س 7 كما قضت بانه " لما كان الاختصام في الطعن بطريق النقض وفقا للمادة 429 مرافعات لا يكون الا بتقرير يحصل في قلم كتاب المحكمة شامل لاسماء الخصوم جميعا وكان يجب اعلانه اليهم في الخمسة عشر يوما التالية لتقرير الطعن وفقا للمادة 431 مرافعات ولا كان الطعن باطلا دون ان يعني من ذلك ما نصت عليه م 384 / 2 مرافعات لان هذا النص مقيد في الطعن بالنقض بما تفرضه المادتان 492 و 431 من قانون المرافعات فان مؤدي ذلك انه وان كان الطعن بطريق النقض في موضوع غير قابل للتجزئة او في دعوي يوجب اختصام القانون اشخاص معينين فيها يكون مقبولا متي قرر في ميعاده بالنسبة الي احد المحكوم لهم ولو كان هذا الميعاد قد فات بالنسبة للباقين الا انه يجب في هذه الحالة اختصام الجميع في ذات التقرير بالطعن واعلانهم به جميعا في الميعاد المنصوص في الماة 431 مرافعات ولا كان الطعن باطلا بالنسبة لجميع المطعون عليهم " ( نقض 11 مارس 954 مجموعة المكتب الفتي س5 ص 610 ) .
ثم قضت محكمة النقض بالنسبة لميعاد رفع الطعن بانه ط متي كانت الطاعنة قد قررت طعنها في الحكم بعد الميعاد المنصوص عليه في المادة 428 مرافعات بالنسبة للمطعون عليه الاول الا انه لما كان الحكم قد صدر بالزام المطعون عليهما بالتضامن فانه وفقا لمادة 384/2 مرافعات يكون الدفع بعدم قبول الطعن شكلا في غير محله طعن الطاعنة وهي محكوم عليها برفض بعض طلباتها قد رفع علي المطعون عليه الثاني ( المحكوم له في الميعاد اذ لم يعلن اليه الحكم ولم يعلنه هو ( نقض 30 ابريل سنة 1953 مجموعة المكتب الفني س 4 ص 963 ) كما قضت محكمة النقض باعمال حكم م 384 مرافعات " اذا كان الحكم المطعون فيه صادرا في موضوع غير قابل للتجزئة فان للطاعهن الاول وهو احد المحكوم عليها والذي قرر بطعنه بعد الميعاد القانوني ان يفيدمن الطعن المرفوع من الطاعنه التانية متي كان منضما اليها في طلباتها "( نقض 29 يناير سنة 1953 مجموعة المكتب الفني س 4 ص 411 )
ويبين من قضاء النقض سالف الذكر انه يفرق بين ميعاد رفع الطعن وميعاد اعلان تقرير الطعن فيجيز تطبيق المادة 384/2 مرافعات في الحالة الاولي ولا يعمل حكما في الحالة الثانية وليس في هذا القضاء ما يعيبه اذ ان نظام رفع الطعن بالنقض بالتقرير به قلم الكتاب قد اقتضي ان ينص المشرع علي ميعاد لرفع الطعن وميعاد اخر لاعلان الخصوم المطعون عليهم بتقرير الطعن كما ان صريح نص المادة 384/2 يقتصر حكمها علي ميعاد رفع الطعن بينما نص المادة 406 مكرر يقتصر علي حالة اعلان عريضة الاستئناف التي رفع بايداعها قلم الكتاب كما ان نص المادة 432 مكرر ( 431 قبل تعديلها ) لا يتناول الا حكم اعلان تقرير الطعن بالنقض للخصوم ولما كان المشرع في تفنينه المادة406 مكرر قد استلهم نظام الطعن بالنقض المقرر بالماتين 429و 431 مرافعات وطبقة في الاستئناف بصفه عامة فان مجال تطبيق المادة 384/2 مرافعات بالنسبة للطعن في امر الاداء او في الحكم الصادر في المعارضة في امر الاداء انما يتحدد بالنسبة لميعاد رفع الطعن سواء كان بعريضة الي قلم الكتاب ام بتكليف بالحضور اذ كان موضوع الامر من الدعاوي المنصوص عليها في المادة 118 مرافعات او كان الحكم المطعون فيه صادرا في المعارضة في امر الاداء ولا يمتد حكم المادة384/2 الي ميعاد اعلان عريضة الطعن المودعة بقلم الكتاب اذا كان طريق الطعن هو بايداع عريضة بقلم كتاب المحكمة كما في حالة الاستئناف ( م 406 مكرر ) او النقض ( م 432 مكرر)

واذا كان مؤدي القواعد المتقدمة انه اذا كان موضوع الدعوي الصادرة فيها الحجكم المستانف بتاييد امر الاداء مثلا التزام بالتضامن اختصام الباقين ولو كان اختصامهم بعد الميعاد القانوني لرفع الاستئناف دون ان يبطل ذلك الاستئناف وذلك عملا بالمادة 384/2 التي تطبق في هذه الحالة وكان الحكم يتغير اذا استؤنف امر الاداء مباشرة ورفع الاستئناف بعريضة الي قلم الكتاب وكان موضوعه التزام بالتضامن او لا يقبل التجزئة فانه وان يختصم في عريضة الاستئناف بعض المحكوم لهم بعد الميعاد المقرر لرفع الاستئناف في الميعاد متي اختصم الاخرين في الميعاد الا انه لا يجوز له عند اعلان عريضة الاستئناف في الميعاد المحدد بالمادة 406 مكرر الا ان يعلن جميع الخصوم في الميعاد المذكور والا وقع الاستئناف باطلا اذ لا يمكن فياحوال التضامن وعدم التجزئة ابطال الاستئناف بالنسبة للاخرين . نقول اذا كان الحكم في الحالتين : حالة استئناف حكم المعارضة في امر الاداء واستئناف امر الاداء مباشرة دون معارضة متباينا او غير متجانس فان وزر ذلك يقمع علي المشرع الذي جعل لرفع الاستئناف طريقين مع انه كان يهدف الي تبسيط اجراءات الطعن بالاستئناف
20- اقتراح بتعديل بعض النصوص
واذا كان لنا ان نقترح بعض التعديلات في النصوص الخاصة باوامر الاداء في قانون المرافعات منعا للخلاف بشان طبيعتها وطرق الطعن فيها وزيادة في ايضاح مقصد الشارع في هذه المسالة وهدفه في تبسيط الاجراءات فانا تقترح التعديلات الاتية :-
اولا :- تعديل المادة852 فقرة اولي كالاتي :-
يكون رفع دعوي المطالبة بدين مما ذكر بالفقرة الاولي من المادة السالفة بعريضة يقدمها الدائن او وكيله الي قاضي محكمة المواد الجزئية التابع لها موطن المدين او رئيس الدائرة المختصة بالمحكمة الابتدائية بحسب الاحوال مالم يقبل المدين اختصاص محكمة اخري بالفصل في النزاع وذلك بعد ان يكلف الدائن مدينة اولا وفاء الدين بميعاد ثلاثة ايام علي الاقل ولا كانت الموفوعة علي غير تقدم غير مقبوله
ثانيا – تعديل المادة 853 فقرة اولي كالاتي :-
يجب ان يرفق بعريضة طلب الامر بالاداء سند الدين وما يثبت حصول التكليف بوفائه ويبقي هذا السند في قلم السند في قلم الكتاب الي ان يمضي الميعاد المنصوص عليه في المادة 855
ثالثا :- تعديل المادة 853 فقرة ثالثة كالاتي :-
" ويصدر الامر بالاداء علي احدي نسختي العريضة خلال ثلاثة ايام علي الاكثر من تقديمها ويجب ان يبين بالامر المبلغ الواجب اداؤه من اصل وفوائد ومصاريف ويعتبر الامر بمجرد صدوره بمثابة حكم غيابي "
رابعا:- تعديل المادة 857 مكرر كالاتي :-
م 857 مكرر :" تسري علي الامر بالاداء وعلي الحكم الصادر في المعارضة فيه الاحكام الخاصة بالنفاذ المعجل وطرق الطعن في الاحكام ويرفع الاستئناف عن ايهما بتكليف بالحضور علي الوجه المبين بالمادة 405/2 مهما كان موضوع الدعوي "....
وبالله التوفيق .


مع تحيات الأستاذ محمد سالم للإستشارات القانونية
19ب عمارات العبور - صلاح سالم - القاهرة